建筑資質(zhì)掛靠是否違法，我們應該怎么看？
內(nèi)容來源：人民司法 ，作者丁廣宇
有人認為，掛靠是我國社會經(jīng)濟發(fā)展特定歷史階段的產(chǎn)物，其肇端是國家在法律、政策上存在很多對私營經(jīng)濟、個體經(jīng)濟的限制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定，一些個體工商戶、個人合伙及私營企業(yè)，為了進入特定行業(yè)，不得已與某些國有企業(yè)或集體企業(yè)簽訂掛靠協(xié)議，以該企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。
但也有學者指出，掛靠是商業(yè)實踐的需要，與法律或政策限制無必然聯(lián)系，它只不過是由掛靠方使用被掛靠企業(yè)的經(jīng)營資格和憑證等進行經(jīng)營活動，并向被掛靠企業(yè)繳納掛靠費用的一種經(jīng)營形式，并非必須對其作出否定性評價。在此意義上，將掛靠定義為商號出借或名義出借更為妥當，即將商號或名義使用權(quán)部分或全部讓與他人的行為。該出借的效力是借用人通過出借協(xié)議依法取得對他人商號或名義的使用權(quán)，出借人仍然保留商號或名義的所有權(quán)，但不保留或部分保留商號或名義的使用權(quán)。后一種界定分析顯然更契合多樣性的商業(yè)實踐，更符合有名合同法律關系的定性。為統(tǒng)一行文，本文依然以"掛靠"作為約定俗成的表述，但其法律關系則指名義出借。
我國現(xiàn)行法律對名義出借的效力沒有作出十分明確的規(guī)定，司法解釋除對無資質(zhì)的掛靠行為予以否定外，對其他掛靠效力也未予以明確。從比較法的角度看，多數(shù)國家的法律承認商號出借的合法性，并在法律上明確規(guī)定了商號出借的法律效力和法律責任。在日本民法典的修訂過程中，有學者也專門提出增加名義出借的相關規(guī)范。可見，名義出借問題并非我國之獨特現(xiàn)象。
出借名義的行為有多重因素、諸多考量，存在于眾多領域，并非一概違法，更非必然違反效力性強制性規(guī)定。公司法中的代持股行為，合同法中的間接代理都系名義出借，實踐中廣泛存在，且難謂違法。
盡可能維持合同效力、充分維系意思自治，已經(jīng)成為民商法實踐和理論的主流觀點。在公共管理領域，隨著自貿(mào)區(qū)負面清單實踐的推廣，法無禁止即可為的思想也越來越被廣泛接受。這期間，關于審批與合同效力之間關系的觀念變化較為典型，特別是2018年商務部將外商投資的審批改為備案，過去認為未經(jīng)審批合同無效的觀念得以扭轉(zhuǎn)。而對建設工程項目招標事項的修改，也影響著建設施工合同效力的觀念變化。同樣，對掛靠存在的合理性，筆者認為應當抱有寬容的態(tài)度，判斷掛靠這種出借名義的行為效力，依然應從合同法第五十二條出發(fā)，予以具體分析，而不應一概認為掛靠必然損害公共利益、掩蓋非法目的或違反法律、法規(guī)效力性強制性規(guī)范。
比如，實踐中，掛靠并非一定是為了規(guī)避資質(zhì)。有時掛靠者本身具備建筑等級資質(zhì)，但為了提高市場競爭力或者由于特定的市場限制，需要掛靠或借用資質(zhì)等級更高甚至相似的企業(yè)名義，而其實際承攬的工程或進行的經(jīng)營與資質(zhì)無關或與其自身資質(zhì)相符，這時不宜認定掛靠協(xié)議無效。
建設工程司法實踐中還經(jīng)常遇到一種所謂半掛靠形式，掛靠人往往成為被掛靠人的員工，兩者簽訂勞動合同，由被掛靠者提供工程技術圖紙、進行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算，但在分配利潤方面兩者有內(nèi)部特殊的約定。對這種形式，當事人若不披露，往往難以發(fā)現(xiàn)，在合同已經(jīng)實際履行，且不損害第三方利益或公共利益的情況下，若僅僅因一方提出無效的主張，即予以否定性判斷，有違誠信原則。這與開發(fā)商自己主張未取得預售許可商品房買賣合同無效并無二致，該抗辯應屬惡意抗辯，不應得到支持。同時，這種掛靠形式并非典型的直接掛靠，被掛靠人進行了實際管理和風險控制，除非特定領域有明確的禁止性規(guī)定，不應一概認定掛靠協(xié)議無效。
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2021-05-11 02:14:29 
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